В сентября в рамках подготовки к V Общероссийскому гражданскому форуму на площадке Комитета гражданских инициатив прошел круглый стол «Равенство и недискриминация как элемент политики управления персоналом в компании. Проблемы гендерной дискриминации и дискриминации по признаку внешности».

По итогам работы эксперты ОГФ и Центра социально-трудовых прав выработали набор рекомендаций.

1. Общие рекомендации по защите от дискриминации

- Ратифицировать Протокол № 12 (об общем запрещении дискриминации) к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (Рим, 4 ноября 2000 г.);

- Разработать и закрепить в законодательстве полное определение дискриминации, урегулировать на основании норм международного права и с использованием опыта зарубежных стран более широкий круг вопросов, касающихся отдельных видов и проявлений дискриминации. Четко закрепить в Трудовом кодексе РФ понятия прямой и косвенной дискриминации. Под прямой дискриминацией следует понимать поведение работодателя, при котором он обращается с работником или кандидатом на трудоустройство менее, либо более благоприятно по причинам, не связанным с качеством и объемом выполняемых этим работником трудовых обязанностей, за исключением случаев, прямо предусмотренных в Трудовом кодексе РФ, иных нормативно-правовых актах Российской Федерации. Под косвенной дискриминацией следует понимать осуществление внешне нейтральных действий, которые по своим последствиям приводят к неблагоприятным последствиям для работников, в частности, определенного пола, если это прямо не связано с потребностями хозяйственной деятельности работодателя;

- Установить в законодательстве прямой запрет виктимизации — увольнения или иного ухудшения положения работника или вставших на его защиту других работников (в частности, согласившихся выступать свидетелями в суде) в связи с его попытками защитить свои права;

- Ввести специальные нормы, регулирующие распределение обязанностей по доказыванию. Представляется необходимым законодательное закрепление облегчения доказывания по делам, связанным с дискриминацией. Облегчение доказывания возможно через расширение возможности использования аудио- и видеозаписи (путем внесения изменений в ГПК РФ или ТК РФ, позволяющих по этой категории дел использовать аудио- и видеозаписи, полученные без согласия и уведомления другой стороны, в качестве допустимого доказательства), закрепление возможности использования в качестве доказательств статистических данных, сопоставлений с работниками других работодателей и др. Применительно к трудовым правоотношениям это возможно путем внесения соответствующих изменений в ТК РФ, в главу 60 «Рассмотрение и разрешение индивидуальных трудовых споров»;

- Предусмотреть в законодательстве (УК РФ, КоАП РФ, ТК РФ) конкретные примеры действий, которые считаются дискриминационными. В качестве образца могут быть использованы конкретные примеры дискриминационных действий, закрепленные в ст.9 Директивы 2006/54/ЕС. Этот перечень должен быть дополнен и доработан с учетом российской практики;

- Внести в ТК РФ (в частности, в ст.64) норму, устанавливающую, что отказ в приеме на работу соискателю лицом, которому поручается ведение переговоров о приеме на работу, приравнивается к отказу работодателя, в т.ч. в тех случаях, когда такие лица не наделены правом заключения трудового договора;

- Предоставить государственной инспекции труда право рассматривать жалобы на дискриминацию в трудовых отношениях, хотя более желательным представляется разработать концепцию создания специализированного органа, курирующего вопросы обеспечения равноправия и борьбы с дискриминацией;

- Учредить специальный государственный орган, отвечающий за борьбу с дискриминацией и координирующий свою работу с другими государственными органами, а также оказывающий разные виды поддержки неправительственным организациям соответствующего профиля. Помимо пропаганды борьбы с дискриминацией и контроля за соблюдением антидискриминационного законодательства, данное ведомство должно координировать свою деятельность с другими государственными учреждениями, прежде всего, с Министерством образования и науки РФ, отвечающими за систему дошкольного и школьного образования. Цель координации должна заключаться в том, чтобы содействовать созданию системы школьного и дошкольного обучения и досуга детей, позволяющего родителям больше времени уделять работе.

- Разработать методические материалы для судей по вопросам рассмотрения дел о защите от дискриминации; отразить в указанных материалах, что наличие или отсутствие дискриминационного мотива может быть установлено только у конкретных физических лиц, действовавших в трудовых отношениях в качестве представителей работодателя юридического лица;

- Рекомендовать судьям при рассмотрении дел о дискриминации проводить сравнение не только с иными работниками организации, но и с положением, в котором находился работник до того, как работодателю стало известно о наличии у работника какого-либо признака, различие в обращении, по которому является незаконным (например, в случаях дискриминационных действий по отношению к беременным женщинам или работникам с семейными обязанностями), а также с работниками других работодателей;

- Рекомендовать судам по делам, в которых установлены факты дискриминации, взыскивать с нарушителя компенсацию морального вреда в крупных суммах, ориентируясь на подходы в законодательстве зарубежных стран, предусматривающие взыскание компенсаций в фиксированном крупном размере или в значительном размере без установления максимального предела в пользу потерпевшего.

2. Рекомендации по защите от дискриминации по гендерному признаку

- Устранить необоснованную дифференциацию правовых статусов различных категорий работников в трудовых отношениях, в частности, путем внесения изменений в ч.4 ст.261 ТК РФ (в части предоставления различной защиты от увольнения для мужчин и женщин с детьми), ст.70 ТК РФ (в части запрета устанавливать испытательный срок для беременных женщин);

- Рассмотреть вопрос о государственном субсидировании работодателей, осуществляющих программы переобучения и повышения квалификации для работников, уходивших в отпуска по беременности и родам и по уходу за ребенком;

- Восполнить пробелы действующего законодательства в части особенностей регулирования труда отдельных категорий работников, оптимизировать систему гарантий, предоставляемых женщинам в сфере труда; не все дополнительные гарантии, направленные на достижение равенства возможностей, служат поставленным целям, в частности некоторые из них создают избыточную нагрузку на работодателей и становятся мотивом для дискриминации (ст.13 Федерального закона №255-ФЗ в части возложения обязанности по выплате страховых пособий на работодателя), некоторые воспринимаются как дискриминационные непосредственно целевой группой работников (Постановление Правительства РФ от 25 февраля 2000 г. №162 в части закрепления перечня работ, на которых запрещен труд женщин), а некоторые порождают правовые коллизии и нуждаются в доработке (ч.3 ст.256 ТК РФ в части двойного статуса работника в период нахождения в отпуске по уходу за ребенком);

- Отменить постановление Правительства РФ от 25 февраля 2000 г. №162, использовать для определения вредных и опасных условий труда единообразную методику, основанную на специальной оценке условий труда. Устранить необоснованную дифференциацию правовых статусов мужчин и женщин в сфере труда:

• провести медицинское исследование влияния различных факторов вредности и их комбинаций на здоровье мужчин и на здоровье женщин;

• установить комбинации вредных факторов, выявленных по итогам специальной оценки условий труда на рабочем месте, являющиеся основанием для запрета привлечения мужчин к труду на таком рабочем месте;

• установить комбинации вредных факторов, выявленных по итогам специальной оценки условий труда на рабочем месте, являющиеся основанием для запрета привлечения женщин к труду на таком рабочем месте;

- Исключить указание на беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет, из перечня исключений, содержащегося в ч.4 ст.70 ТК РФ;

- Установить прямой запрет в законодательстве задавать вопросы, связанные с личной жизнью, семейным положением, беременностью, наличием детей при проведении собеседования о приеме на работу. Такой запрет может быть внесен непосредственно в ст.64 ТК РФ. Кроме того, следует предусмотреть право работника сообщать недостоверную информацию в ответ на вопросы, носящие дискриминационный характер, и защиту от преследования со стороны работодателя в таких ситуациях. Такие нормы также существуют в зарубежном законодательстве;

- Дополнить ч.5 ст.64 ТК РФ, согласно которой по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме, нормой следующего содержания: «Уклонение работодателя от сообщения причины отказа в письменной форме квалифицируется как дискриминация»;

- Отменить запрет установления испытательного срока при приеме на работу беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет. Отменить запрет направления в командировки, привлечения к работе за пределами рабочего времени, в ночное время, в выходные и праздники даже с согласия самой женщины (ст.259 ТК РФ). Установить, что беременная женщина вправе отказаться от направления в командировки, привлечения к работе за пределами рабочего времени, в ночное время, в выходные и нерабочие праздничные дни, и должна быть письменно предупреждена о возможности отказаться;

- По аналогии с введением нормы, предусматривающей отдельный вид ответственности за размещение объявлений, содержащей дискриминационные требования, ввести административную ответственность за незаконный отказ в приеме на работу беременной женщины. Одновременно с этой мерой может быть рассмотрен вопрос об исключении уголовной ответственности за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение беременной женщины или женщины, имеющей ребенка в возрасте до трех лет (ст.145 УК РФ);

- Изменить норму ст.261 ТК РФ, согласно которой в случае истечения срочного трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности. Представляется, что следует предусмотреть, что женщина, срочный трудовой договор которой истекает в период беременности, имеет право по ее заявлению на продление срочного трудового договора до момента окончания отпуска по беременности и родам или отпуска по уходу за ребенком, в период которых ей выплачивается пособие по беременности и родам и пособие по уходу за ребёнком до достижения им возраста полутора лет. По окончании отпуска по уходу за ребенком либо соответственно отпуска по беременности и родам срочный трудовой договор подлежит прекращению в связи с истечением срока его действия;

- Внести изменения в ст.256 ТК РФ - установить обязанность работодателя предоставлять работнику работу по прежней должности в случае, если она сохраняется, либо работу по иной должности, сходной по требованиям к квалификации и по условиям оплаты труда. В случае отсутствия прежней должности и должностей, сходных по требованиям к квалификации и по условиям оплаты труда, должна применяться общая процедура увольнения в связи с сокращением численности или штата с установленными законодательством особенностями;

- Внести изменения в ст.256 – предоставить работнику право работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по обязательному социальному страхованию в связи с материнством. Отказаться от двойного статуса (работающего и находящегося в отпуске);

- Внести изменения в действующее законодательство, направленные на устранение необоснованной дифференциации правовых статусов мужчин и женщин, имеющих малолетних детей. В ст.261 ТК РФ установить равную защиту от увольнения для мужчин и женщин, имеющих малолетних детей;

- Разрабатывать и реализовывать меры, направленные на расширение участия мужчин-отцов в уходе и воспитании детей, несении семейных обязанностей, в т.ч. создавая условия для упрощения возвращения женщин к работе после рождения детей, улучшения баланса семьи и работы и т.д. К таким мерам могут, в частности, относиться:

a. Введение обязательного отцовского отпуска;

b. Расширение сети учреждений и форм присмотра за детьми до достижения ими трехлетнего возраста, которые позволяли ли бы родителям эффективнее совмещать семью и работу;

- внести изменения в абзац 8 статьи 45 Положения о службе в органах внутренних дел Российской Федерации, утвержденного Постановлением Верховного Совета Российской Федерации от 23 декабря 1992 г. №4202-1, согласно которому, беременные женщины и матери из числа сотрудников органов внутренних дел, а также отцы – сотрудники органов внутренних дел, воспитывающие детей без матери (в случае ее смерти, лишения родительских прав, длительного пребывания в лечебном учреждении и в других случаях отсутствия материнского попечения), пользуются правовыми и социальными гарантиями, установленными законодательством Российской Федерации для этой категории населения Российской Федерации. Распространить указанные правовые гарантии, включая право на предоставление отпуска по уходу за ребенком, на отцов – служащих органов внутренних дел в полных семьях;

- Установить единый порядок расчета среднего заработка для исчисления пособия по временной нетрудоспособности и пособий в связи с материнством (пособие по беременности и родам, ежемесячное пособие по уходу за ребенком). Предусмотреть исключение периодов временной нетрудоспособности, пребывания в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком, а также иных периодов полного или частичного сохранения заработка, за которые не уплачивались страховые взносы, из расчетного периода при определении среднего заработка для целей исчисления пособия по временной нетрудоспособности;

- Время фактического перерыва в занятости в связи с поиском новой работы также должно исключаться из расчетного периода. В целях предотвращения злоупотреблений (таких, как фиктивное трудоустройство на работу с высокой заработной платой непосредственно перед наступлением страхового случая) представляется допустимым установление максимальной продолжительности периода, исключаемого из расчетного периода в связи с поиском новой работы, при условии, если лицо устраивается на работу не впервые (ч.3.1 ст.14 Федерального закона №255-ФЗ). Разумным представляется определить указанную максимальную продолжительность исключаемого периода в 1 год (перерыв в трудовой деятельности, таким образом, будет влиять на размер пособия только в случае, когда застрахованное лицо в расчетном периоде больше не работало, чем работало);

- Сохранив продолжительность расчетного периода, изменить подход к определению его рамок: установить, что средний заработок для целей исчисления страховых пособий по временной нетрудоспособности и в связи с материнством рассчитывается за 24 календарных месяца, предшествующих месяцу наступления страхового случая. (ч.1 ст.14 ФЗ №255);

- Исключить из расчетного периода для целей исчисления пособий по временной нетрудоспособности и в связи с материнством время обучения застрахованных лиц в образовательных учреждениях среднего и высшего профессионального образования. (ст.14 ФЗ №255);

- Рассмотреть вопрос о создании подсистемы социального страхования на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством для лиц, учащихся в высших учебных заведениях или учебных заведениях среднего профессионального образования;

- Разработать и ввести систему оказания бесплатной юридической помощи беременным женщинам, родителям, имеющим маленьких детей, многодетным семьям, семьям, в которых ребенка (детей) воспитывает один родитель (иное лицо).

- Разработать и принять конкретную законодательную норму, предусматривающую ответственность за сексуальные домогательства и преследования на рабочем месте.

- Высказаться «За» принятие Конвенции МОТ о противодействии насилию в отношении женщин и мужчин на рабочих местах, в рамках опроса Международной организации труда, проводимого в 2017 году, при этом:

- определять сферу действия новой нормы как насилие в сфере труда в широком смысле в разнообразных и многочисленных формах, таких, как физическое, сексуальное насилие, словесные оскорбления, травля, психологическое насилие и запугивание, сексуальные домогательства, угрозы насилием и преследование;

- специально выделить гендерные аспекты насилия в сфере труда;

- исходить из максимально широкого определения сферы труда и включать не только физическое место работы, но перемещение на работу и с работы, пространства или места, связанные с работой (подготовка кадров, корпоративные мероприятия т. д.).

- Стимулировать со стороны НКО создание и реализацию проектов в сфере защиты от дискриминации, в т.ч. направленных на создание информационных ресурсов, посвященных защите от дискриминации, проведения мониторинга ситуации на практике, осуществления общественного контроля.